之三 | 韩旭：“少捕慎诉慎押”给辩护的机遇和挑战 | 全媒首发

（感谢高卫庭题字）

韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，中国刑事诉讼法学研究会常务理事。

国务院特殊津贴专家，四川有突出贡献专家，首届四川十大优秀中青年法学家，四川十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问，首届四川省行政立法专家。

有《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等专著6部、合著6部，《法学研究》《法学家》《法商研究》等发表论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中国家社科基金“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”获得“良好”鉴定，获“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。

感谢韩教授授权“司法兰亭会”全媒体范围首发。  

一、“少捕慎诉慎押”对刑事辩护的影响

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施和检察机关绩效考核指标的改变，将会给刑事辩护带来重大影响。

一是程序性辩护将成为辩护常态。无论是“捕”还是“诉”的辩护，均属于程序性辩护，与实体性辩护并重。

二是辩护活动提前。审查逮捕活动在刑事诉讼的侦查阶段，属于诉讼活动的早期，辩护律师应抓住最佳辩护时机，力争做到让侦查机关不提捕，检察机关不批准逮捕。

三是辩护效果明显。如果辩护律师通过辩护可以实现不捕、不诉，不仅当事人羁押期限缩短，而且可以尽快解除羁押措施，免受“牢狱之灾”，当事人及其家属对律师的辩护效果会感到满意。

四是律师应注重当事人认罪认罚和促成加害人与被害人之间的和解或者让当事人取得被害人的谅解。因为笔者在调研中发现不少检察官将认罪认罚作为不捕、不诉适用的前提条件。

五是注重“社会危险性”要件的辩护性证明。逮捕要件中的“社会危险性”要件，无论是侦查人员还是负责审查批准逮捕的检察人员主观认识较强，通常是以罪行轻重作为判断标准，以罪责评价代替“社会危险性”评价。

为此，辩护律师可以有意识收集这方面的证据材料，例如类似“社会调查报告”性质的证明材料和行为前的一贯表现、职业和家庭状况，等等，以此说明当事人不具有“社会危险性”或者程度较低，通过辩护性证明达到 当事人不被提捕、逮捕和变更羁押强制措施的效果。

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策实施后，不仅司法人员的工作量增大，而且律师作为辩护人工作量也会加大。主要表现为律师与检察官的协商、与被害人一方的协商和收集“社会危险性”证据等方面。总体上看，该政策实施后对刑事辩护是机遇大于挑战，应当是律师刑事辩护的“利好”。

二、“少捕慎诉慎押”对刑事辩护带来的机遇

“少捕慎诉慎押”对刑事辩护带来的机遇主要有三个方面：

一是从庭审辩护走向庭前辩护。捕诉活动均在法院审判之前，因此辩护律师不能满足于和习惯于庭审中的辩护，被追诉人及其家属应当尽早委托律师。委托律师参与越早，辩护效果越好。不但律师的辩护舞台进一步拓宽，而且由此可能增加辩护收入。

二是不捕、不诉辩护成功率会有较大提高。一方面是该政策实施使得检察官严把逮捕、起诉条件，另一方面是检察机关内部考核指标的“指挥棒”作用发挥。

三是羁押必要性审查中的辩护将成为一项新的辩护“生长点”。这是“少捕慎诉慎押”政策实施中“慎押”的必然要求。今后律师申请解除当事人的羁押措施，可能不再向侦查机关、法院等办案机关提出，而是向作为羁押审查机关的检察机关提出，由其审查后提出建议。这种审查可能会采用听证方式，类似于庭审，律师将更多的出庭听证会。

四是律师辩护将有更大空间。“少捕慎诉慎押”刑事政策与认罪认罚从宽制度一并实施，或者前者以后者为基础，将是一种司法现实。因此，律师不能单纯就“少捕慎诉慎押”进行辩护，必须结合认罪认罚从宽制度进行程序从宽辩护。

五是辩护效果尽早显现，辩护律师不必等到庭审后的轻缓判决乃至无罪判决，而是在庭审前即可实现不捕、不诉的辩护效果。

即便当事人日后被追究刑事责任，但因诉讼给其带来的痛苦和工作、生活干预将降至最低。同时，当事人早日解除羁押后调查取证能力增强，意味着其辩护能力提升，也有利于后续取得较为有利的实体判决结果。

三、“少捕慎诉慎押”对刑事辩护带来的挑战

“少捕慎诉慎押”对辩护律师来讲虽然利大于弊，但是仍有一系列挑战需要面对。对此，广大律师必须有清醒认识。

一是向检察官辩护比向法官辩护更加艰难。这是由两种职业的不同性质和职能所决定。法官从理论上讲应是中立的裁判者，而检察官的核心职能是指控和追诉犯罪。虽然检察官有客观义务，但这种义务具有较大的局限性。因此，辩护意见更难以被检察官所采纳。律师必须有理有据地进行辩护，尽量采取直接言词方式进行口头辩护，而非一纸书面辩护意见。

二是诉前阶段未被羁押并不意味着法院不会羁押和不会判处实刑。犯罪嫌疑人在诉前阶段未被羁押可能有两个方面的原因：一是看守所因疫情防控需要而拒绝收押；二是检察机关内部有诉前羁押率的考核指标。但是，案件一旦被起诉至法院，法院往往基于被告人到案保障审判活动顺利进行的需要，而直接采取逮捕措施，并且对被告人判处实刑。

与之前刑事司法具有重大不同的是，以前可能判缓刑的案件才会对被追诉人适用取保候审措施，现在是对法院可能判处实刑的案件，对被追诉人仍可适用非羁押强制措施。所以，辩护律师不能“高兴太早”，即使当事人被取保候审，仍不可大意，仍要“一辩到底”。

三是直接言词原则受到限制。在检察官面前的辩护，以书面为原则，口头为例外。虽然《人民检察院审查案件听证工作规定》第4条规定了听证的案件类型，但是无论是审查逮捕案件、羁押必要性审查案件还是拟不起诉案件，均规定了“可以召开听证会”。

由于缺乏强制性，加之员额制改革后“案多人少”的矛盾较为突出，是否采取听证形式，各检察院具有较大的自由裁量权。如果检察机关不召开听证会，那么律师很可能只有采用书面辩护方式，这一辩护方式的效果，难以与口头辩护相比，由此决定律师辩护意见被采纳的可能性大大降低。

四是律师工作量增大。如果律师收入不增加，而工作量增加，那么工作质量难以保障。其结果是律师要么不去做额外的工作，要么敷衍了事。如此一来，辩护效果势必差强人意。

以下点击可读：

编辑 | 南开大学法学院研究生  王鑫